Por modificaciones estructurales de una sociedad se entienden ciertas operaciones de reestructuración que conlleven una alteración sustancial del contrato de sociedad, por afectar a la organización patrimonial o personal de ésta. La diferencia con las modificaciones de estatutos, es que estas no afectan a su identidad o naturaleza.
En virtud de la transformación una sociedad cambia de forma o tipo legal (ejemplo: una sociedad anónima se transforma en limitada), aunque conservando su misma identidad o personalidad jurídica, con el fin de acogerse a un marco societario más ventajoso o por exigencias de la legislación. La trasformación exige antes que nada el acuerdo de la junta de socios, que deberá adoptarse con los requisitos y formalidades del tipo de sociedad que se transforma, exigiéndose un detallado informe de los administradores a disposición de los socios. La transformación se puede aprobar por acuerdo mayoritario, sin requerir el consentimiento individual de los socios, compensándolos con la atribución a éstos de un derecho de separación.
Una vez adoptado, el cuerdo de transformación queda sometido a un régimen específico de publicidad, con el fin de que los socios y demás interesados puedan ejercitar las medidas de tutela que les corresponden. La transformación es un simple cambio de forma jurídica sin afectar a la identidad, ni a la personalidad jurídica de la sociedad transformada. Para evitar que el cambio de forma pueda alterar la posición jurídica de los socios dentro de la sociedad, la transformación exige preservar la permanencia de la respectiva proporción con que cada uno de ellos participe en el capital.
Cuando por la transformación los socios pasen a responder de forma personal e ilimitada por las deudas sociales (ejemplo, si una sociedad anónima se transforma en colectiva), la regla es que esta responsabilidad alcanza no sólo a las deudas que surjan con posterioridad a la transformación, sino también a las anteriores; de esta forma se busca proteger a los acreedores sociales anteriores a la transformación, que pierden las garantías ofrecidas por la disciplina del capital que es propia de las sociedades capitalistas, pero que a cambio se benefician del nuevo régimen de responsabilidad de los socios. En los procesos de transformación de signo inverso (ejemplo: una sociedad colectiva que se transforma en anónima), los socios que respondían personalmente de las deudas sociales siguen respondiendo por aquellas que sean anteriores a la transformación, salvo que ésta sea consentida expresamente por los acreedores sociales y durante un plazo de 5 años.
La fusión es una manifestación del fenómeno de concentración de empresas, que permite a éstas integrar sus actividades con el fin de alcanzar una mayor dimensión y de adaptarse a las exigencias cambiantes del mercado. Pero en su concepción legal, la fusión es una operación jurídica que conlleva la extinción de todas o de algunas de ellas y la integración de sus respectivos socios y patrimonios en una sola sociedad, que puede ser tanto una de las sociedades afectadas como una sociedad de nueva creación. Por lo tanto, existen dos modalidades o procedimientos de fusión: la fusión por creación de una nueva sociedad, cuando dos o más sociedades se fusionan en una nueva, y la fusión por absorción, cuando una sociedad existente absorbe a una o más sociedades. Pero la diferencia entre estos dos procedimientos es puramente externa y formal, pues en ambos casos se produce el mismo fenómeno jurídico de unificación de patrimonios, de socios y de relaciones jurídicas que es propio de la fusión.
En cualquier supuesto de fusión, los patrimonios de las sociedades que se extinguen en el proceso se transmiten en bloque a la nueva sociedad (fusión por creación de nueva sociedad) o a la sociedad absorbente (fusión por absorción). Lo característico de esta transmisión es que se produce a título universal, de tal modo que la sociedad resultante sucede a las extinguidas en el conjunto de sus relaciones jurídicas. La fusión no sólo implica la confusión de los patrimonios de las sociedades participantes, sino también la unión o integración de sus respectivos socios o accionistas. Los criterios por los cuales éstos van a participar en el capital de la sociedad nueva o absorbente se determinan a través del tipo de canje que expresa la relación de cambio de las acciones o participaciones de los socios de la sociedad extinguida por las de la sociedad nueva o absorbente (ejemplo 1 acción de ésta por cada 2 acciones de aquélla), y que al determinar la posición que ha de corresponder en esta sociedad a los socios de cada una de las sociedades fusionadas constituye una de las cuestiones más relevantes y delicadas de cualquier fusión. La principal exigencia legal a este respecto es que la relación de canje se establezca sobre la base del valor real del patrimonio de las sociedades participantes.
Cualquiera que sea la modalidad de fusión, ésta comprende tres fases o etapas sucesivas. En la primera fase, preparatoria, los administradores de las sociedades preparan el proyecto de fusión. La segunda fase es la aprobación de la fusión por los socios de las sociedades participantes, a través de los correspondientes acuerdos de fusión que han de tomar sus respectivas Juntas Generales. Y la tercera fase tiene una naturaleza ejecutiva, con el cumplimiento de distintos requisitos que culminan con la inscripción de la fusión en el Registro Mercantil, momento en que ésta adquiere plena eficacia jurídica.
El balance de fusión y los acuerdos de fusión son dos documentos importantes para ser valorados por los socios. Fusión con la que socios pueden no estar de acuerdo, pero no poseen un derecho de separación para el caso de fusión (a no ser que esté previsto estatutariamente), a diferencia de otras modificaciones estructurales como la transformación o el traslado del domicilio social al extranjero. El sistema de protección de los socios de las sociedades que se fusionan se basa en un régimen especial de impugnación de la fusión. Con anterioridad a la inscripción en el Registro Mercantil, es posible ejercitar una acción de impugnación contra los actos y acuerdos adoptados por los diferentes órganos de las sociedades participantes en la fusión, ya que una vez inscrita no puede ser impugnada.
En cuanto, a las fusiones transfronterizas intracomunitarias, el principio general es que la fusión de sociedades mercantiles de distinta nacionalidad se regirá por lo establecido en sus respectivas leyes personales, que serán por tanto las que determinen el régimen aplicable. Pero al margen de este principio general, la Ley prevé un régimen específico para las fusiones transfronterizas intracomunitarias, entendiendo por tales las fusiones entre sociedades constituidas de conformidad con la legislación de un Estado parte del Espacio Económico Europeo. Con carácter general, el procedimiento aplicable a estas fusiones es el mismo que el de las fusiones nacionales, cuyo régimen resulta de aplicación supletoria.
La escisión es una operación inversa a la fusión, que sirve por lo general a objetivos de desconcentración empresarial, para buscar una mayor especialización o para separar el riesgo jurídico de las distintas actividades realizadas por una misma sociedad mediante su traspaso a sociedades distintas. La sociedad escindida transmite una parte o la totalidad de su patrimonio a una o varias sociedades beneficiarias, produciéndose esta transmisión en bloque y por sucesión universal. Al igual que en la fusión, esta transmisión del patrimonio escindido tiene lugar en un solo acto. En todo caso, la parte escindida ha de formar una unidad económica.
En los supuestos de escisión total, el legislador ha previsto determinadas reglas sobre el destino a dar a los elementos del patrimonio. Los elementos del activo que no se atribuyan a ninguna de la sociedades beneficiarias deben distribuirse entre todas éstas, de forma proporcional al activo de cada una de ellas en el proyecto de escisión. Y en el caso de elementos del pasivo no repartidos, se declara la responsabilidad solidaria de todas las sociedades beneficiarias, con la evidente finalidad de proteger a los acreedores afectados.
La contraprestación por la parte o las partes del patrimonio que se transmiten ha de consistir necesariamente en acciones o participaciones de la o las sociedades beneficiarias a diferencia de la cesión global de activo y pasivo. Pero mientras que en la escisión total y en la escisión parcial los destinatarios de estas acciones o participaciones son los socios de la sociedad escindida, en la segregación es esta última y no sus socios, la que recibe la participación de las sociedades beneficiarias.
En la escisión total y en la parcial se produce la incorporación de los socios de la sociedad escindida a la o las sociedades beneficiarias. Cuando existan dos o más sociedades beneficiarias, la regla general es que los socios de la sociedad escindida deben recibir acciones o participaciones de todas ellas. Sin embargo, es posible atribuir sólo acciones o participaciones de una o varias de las sociedades beneficiarias, aunque únicamente cuando medie el consentimiento individual de los socios afectados.
El procedimiento de la escisión coincide en sus principales fases con el de la fusión: proyecto de escisión, informes, y aprobación en Junta General.
En la escisión se protegen los intereses de los acreedores, a través del derecho de oposición de los acreedores que resulta aplicable por el carácter supletorio de la disciplina de la fusión, y la transmisión de los derechos y créditos a las nuevas sociedades, que responderán de los mismos.
Junto a la fusión y la escisión, la cesión global del activo y pasivo es otra modificación estructural que puede ser empleada para la transmisión de una empresa, por la misma una sociedad transmite en bloque y por sucesión universal la totalidad de su patrimonio a uno o varios socios o terceros, a cambio de una contraprestación que no puede consistir en acciones o participaciones del cesionario. La contraprestación recibida por la transmisión patrimonial debe consistir, no en acciones o participaciones del cesionario, sino en dinero y otra clase de activos; esta es la principal diferencia estructural entre la escisión y la cesión global.
Es presupuesto esencial de la cesión global la transmisión en bloque y por sucesión universal de la totalidad del patrimonio de la sociedad cedente. Existe también la posibilidad de que la misma pueda ser utilizada dentro del proceso de liquidación y de extinción de la sociedad cedente.
La cesión global de activo y pasivo queda sometida a un procedimiento que coincide básicamente con el previsto para la fusión y la escisión. A diferencia de esta últimas, sin embargo, en la cesión global no se requiere en ningún caso el informe de los expertos independientes.
El traslado internacional del domicilio social no constituye propiamente una modificación estructural, pero viene recogido en la Ley de Modificaciones Estructurales de las empresas. Estas operaciones, en su doble manifestación de traslado al extranjero del domicilio de las sociedades españolas y de traslado a España del domicilio de sociedades extranjeras, quedan sometidas a lo dispuesto en los tratados y convenios internacionales vigentes en España y en la propia legislación. Sólo es posible cuando la misma se permita tanto por el ordenamiento de origen como por el de destino.
El proceso de extinción jurídica de una sociedad tiene tres fases o momentos, que se produce de forma sucesiva. El proceso se inicia con la disolución, en virtud de la cual la sociedad sigue subsistiendo con su misma personalidad jurídica, pero abandona la explotación empresarial de su objeto social para dedicarse a una actividad meramente conservativa y liquidatoria. Se abre así el período de liquidación, durante el cual la sociedad disuelta lleva a cabo las operaciones necesarias para saldar y liquidar todas las relaciones jurídicas a que haya dado lugar su actuación en el tráfico. Sólo al cierre de la liquidación, con la distribución a los socios del remanente patrimonial que pudiera existir, se produce propiamente la extinción de la sociedad, con la desaparición de ésta del mundo del Derecho.
En las sociedades anónima y limitada la disolución no tiene una estructura homogénea ni se produce de acuerdo con un único procedimiento, sino que existen varias formas de disolución: disolución por acuerdo de la junta general con los quorum y mayorías requeridos para la modificación de estatutos, disolución de pleno derecho, disolución opera ipso iure o de pleno derecho en una serie de supuestos (plazo o término de duración si se ha fijado, sociedades que hayan sido declaradas en concurso de acreedores, que se disuelven de pleno derecho en caso de apertura de la fase de liquidación). Además de estos modos de disolución de pleno derecho, que son comunes a todas las sociedades mercantiles, existe otro específico para la sociedad limitada: cuando una sociedad limitada se vea legalmente obligada a reducir su capital por debajo del mínimo legal queda disuelta de pleno derecho si en el plazo de un año desde la reducción no inscribe en el Registro Mercantil el correspondiente acuerdo de transformación, de disolución (que en este caso sería voluntaria) o de aumento de capital hasta una cantidad igual o superior a dicho mínimo legal. También se puede disolver por disolución por concurrencia de causa legítima, conclusión de la empresa que constituya el objeto social, imposibilidad manifiesta de realizar el fin social, pérdidas graves, reducción del capital por debajo del mínimo legal. Los socios también pueden incorporar a los estatutos otras causas distintas de las legales.
La disolución también produce algunos efectos en relación a los socios: el derecho a participar en el reparto de las ganancias sociales es sustituido por el derecho a participar en el patrimonio resultante de la liquidación.
En las formas de disolución, en las que en principio debe admitirse una posible reactivación, ésta debe cumplir un conjunto de requisitos. El primero se debería a la desaparición de la causa de la disolución, y si la disolución se deriva de la concurrencia de una causa legítima de carácter legal o estatutario, la reactivación exigirá que previamente desaparezca o se elimine dicha causa. En segundo lugar, la posibilidad de acordar la reactivación está sujeta a un límite temporal, pues sólo se permite mientras no haya comenzado el pago de la cuota de liquidación a los socios; en caso contrario, la sociedad habría dispuesto ya del patrimonio resultante de la liquidación en favor de los socios y el derecho de éstos sería irreversible. Por último, también se exige que el patrimonio contable de la sociedad que se reactiva no sea inferior al capital social, con el fin de garantizar la integridad patrimonial de éste en el momento en que la sociedad retorna a su vida activa.
En el caso de la sociedad de responsabilidad limitada, la Ley reconoce expresamente el derecho de separación a los socios que no hayan votado a favor del acuerdo. Pero en la sociedad anónima, a falta de cualquier regulación legal, la determinación de los medios de protección de los accionistas resulta incierta. Aun así, al no incluirse esta hipótesis entre las causas legales de separación, se entiende que la reactivación sólo es posible con el consentimiento de todos los accionistas, dado que la misma modifica el fin social y afecta con ello a los derechos individuales de éstos.
La liquidación de la sociedad disuelta comprende la realización de las operaciones necesarias para satisfacer íntegramente a los acreedores sociales y, si es posible, repartir el patrimonio resultante entre los socios, al objeto de conseguir así la extinción de la propia sociedad.
Los liquidadores son el órgano de gestión y de representación de la sociedad disuelta, y ocupan una posición jurídica semejante a la de los administradores durante el período de vida social activa. Con la disolución, éstos cesan en sus cargos y son sustituidos por los liquidadores, que asumen así las funciones gestoras y representativas de la sociedad que resultan necesarias para llevar a cabo las operaciones de liquidación. El órgano de liquidación podrá adoptar las distintas estructuras o formas de organización que se permiten para los administradores. La designación de las personas que hayan de ocupar el cargo de liquidador puede estar regulada en los estatutos, que podrían prever una designación nominal o establecer las condiciones subjetivas que deberían reunir. A falta de previsión estatutaria, el nombramiento de los liquidadores corresponde a la Junta General, que en su caso debería ser aquella que acuerde la disolución.
Las operaciones de liquidación comprenden actuaciones orientadas a la conservación del patrimonio de la sociedad durante el estado de liquidación y otras de carácter dispositivo que tratan fundamentalmente de facilitar la posterior distribución del eventual haber sobrante entre los socios, una vez saldadas todas las relaciones jurídicas pendientes. Estas operaciones serían las siguientes: conservación del patrimonio y llevanza de la contabilidad, conclusión de operaciones pendientes y realización de las nuevas que sean necesarias para la liquidación, cobro de los créditos y pago de las deudas sociales, enajenación de los bienes sociales, y comparecer en juicio y concertar transacciones y arbitrajes.
La posibilidad de acordar una cesión global como operación liquidatoria queda sujeta a un conjunto de requisitos. La competencia para decidir esta cesión corresponde a la Junta General, al tratarse de una operación que excede de las facultades ordinarias de los liquidadores. El acuerdo de cesión queda sujeto a un particular régimen de publicidad, que trata básicamente de poner la operación en conocimiento de los acreedores tanto de la sociedad cedente como del cesionario.
Una vez terminadas las operaciones de liquidación, los liquidadores están obligados a redactar un balance final y un proyecto o propuesta de división del haber social entre los socios, que deben someter a la aprobación de la Junta General. El balance final de liquidación en realidad no es un verdadero balance, sino una cuenta de cierre que deberá reflejar con exactitud y claridad el estado patrimonial de la sociedad tras la realización de las distintas operaciones de liquidación.
La fijación de la cuota de liquidación correspondiente a cada socio debe hacerse en proporción a su respectiva participación en el capital. Pero también es posible que los estatutos prevean privilegios para determinadas acciones o participaciones, que podrían tener derecho a una mayor cuota de liquidación o una preferencia para ser reembolsadas con anterioridad a cualquier otra.
1. Las modificaciones estructurales de las sociedades
2. La disolución y liquidación de las sociedades mercantiles
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