La filiación, por naturaleza o como adoptiva, ha tenido cambios importantes en las últimas décadas: Constitución de 1978, incidencia de la legislación europea y la Convención de los Derechos del Niño de 1989, adoptada en el marco de la ONU. La intervención pública, sobre todo en la adoptiva, se ha incrementado. En España, la inmigración obliga a dar respuesta a instituciones desconocidas en su ordenamiento.
Las normas que rigen la filiación por naturaleza normalmente son de origen interno, siendo el Código Civil y la Ley Orgánica del Poder Judicial. Los tribunales españoles serán competentes cuando el hijo tenga su residencia habitual en España en el tiempo de la demanda, el demandante sea español, o el demandante tenga su residencia habitual en España.
El carácter de la filiación alcanza tanto a la filiación matrimonial como a la no matrimonial, por lo que los hijos no pueden tener un trato distinto dependiendo de esta. Los efectos principales de esta son tres: nombre, alimentos y derechos sucesorios. La lex causae determinará quienes pueden ejercer la acción y los plazos, y la lex fori los medios de prueba, su valoración y eficacia. La patria potestad, medida de protección por excelencia del menor en España, tiene que contar con las medidasinternacionales de protección de menores, como el Convenio de La Haya de 1996.
La ley aplicable a la filiación es la ley personal, que es la ley nacional. En caso de no poderse determinar la nacionalidad se aplicará la ley de la residencia habitual del menor. Si es la propia filiación la que atribuye la nacionalidad se aplicará también para determinar la filiación en los supuestos de gestación por sustitución, siendo la maternidad subrogada un tema actual y polémico. Para que tengan efectos en España las decisiones extranjeras sobre filiación necesitan ser reconocidas.
La filiación adoptiva en España está regulada por la Ley 54/2007 de Adopción Internacional. Como Derecho internacional el texto más importante es el Convenio de La Haya de 1993 de la protección del niño y la cooperación en materia de adopción internacional. Aparte de ello existe otra legislación nacional e internacional. Hay que distinguir dos momentos: la constitución del vínculo adoptivo y el reconocimiento de la adopción ya realizada. La adopción puede realizar en el Estado de origen del menor o en el Estado de recepción. El Convenio de la Haya es aplicable cuando la relación de filiación se hace entre personas en dos Estados distintos, y se desplazamiento de un Estado a otro del niño. La técnica fundamental de resolución y objetivo del convenio es la cooperación entre autoridades.
El sistema de reconocimiento establecido en el Convenio de La Haya de 1993 sobre adopción se caracteriza por su facilidad. Una vez que la autoridad del Estado de constitución emita un certificado que hace constar que la adopción de ha realizado según el Convenio, la decisión será reconocida de pleno derecho en los demás Estados contratantes. Por tanto se requerirá sólo la traducción y legalización.
La Ley de Adopción Internacional se aplica cuando la norma convencional no se pronuncia. Se aplica para regular los aspectos en los que la norma convencional no se pronuncia, en los que sí lo hace la propia ley reconoce la superioridad de la norma convencional. Con carácter general, los Juzgados y Tribunales españoles serán competentes para constituir una adopción en los siguientes casos: cuando el adoptando sea español o tenga su residencia habitual en España o cuando el adoptante sea español o tenga su residencia habitual en España, todo ello en el momento en el momento de presentación de la solicitud. Las adopciones constituidas en el extranjero para tener eficacia en España deben realizadas con competencia de la autoridad extranjera y que se hayan aplicado a la constitución las normas de conflicto de la autoridad ante la que se constituyó la adopción.
En materia internacional de protección de menores destaca la Declaración de los Derechos del Niño de 1956, la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989, y los Convenios de La Haya de 1996 y 1980, de reconocimiento en materia parental y aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, respectivamente. A nivel europeo, el Reglamento 2201/2003 del Consejo, que reconocimiento en materia en materia matrimonial y de responsabilidad parental.
El criterio principal de competencia, tanto en el Reglamento europeo como en el Convenio, es el lugar de residencia habitual del menor. Si la residencia está en un estado miembro de la Unión Europea se aplica el Reglamento y si no es así, el Convenio, salvo que se sea un país que no sea miembro de este, y entonces no se pueden aplicar.
El reconocimiento se decisiones de órganos jurisdiccionales de otros países incluidos en el Reglamento o firmantes del Convenio, se realiza por cooperación entre las autoridades, sin entrar en el fondo de la cuestión planteada. En España, la Secretaria General Técnica del Ministerio de Justicia es la competente para ambas normas.
La sustracción internacional de menores se produce cuando un menor sobre el que tienen derecho de custodia ambos progenitores es trasladado por uno de ello a otro Estado (desplazamiento del menor) o no devuelve el menor a su residencia habitual (retención del menor). En este caso intervienen el Reglamento 2201/2003 y el Convenio de La Haya de 1980, este último regula la solicitud de devolución. Se basan en la cooperación entre autoridades. La normativa es aplicable a los menores de 16 años.
El Reglamento establece que la restitución no puede ser denegada, si hay medidas necesarias para la protección del menor en el Estado de donde fue desplazado. En todo caso, la última palabra la tienen las autoridades de la residencia habitual del menor (antes del desplazamiento). Si el desplazamiento o retención se produce en un tercer estado, no es posible aplicar el Reglamento, por lo que hay que activar los mecanismos de cooperación previstos en el Convenio de la Haya. Si tampoco es un país miembro de éste, a través del reconocimiento de decisiones judiciales o en su caso, instando a la intervención de autoridades diplomáticas y consulares.
En un sentido amplio, jurídicamente se entiende por alimentos el derecho tiene una persona (alimentista) a recibir de otra (alimentante) lo necesario para satisfacer sus necesidades vitales. Los sistemas jurídicos tienden a proteger a la parte más débil (alimentista) y a los menores. A nivel internacional se halla regulado por el Reglamento 4/2009 del Consejo sobre obligaciones de alimentos, el Convenio de La Haya de 2007 sobre cobro internacional de alimentos, y el Protocolo de La Haya de 2007.
El Reglamento 4/2009 plantea eliminar barreras jurídicas, facilitando el reconocimiento a nivel europeo de resoluciones de alimentos. Pero no todos los países, ya que Dinamarca no participa (aunque ha decidido aplicarlo en parte) y el Reino Unido e Irlanda poseen protocolos adicionales. Las obligaciones de alimentos han de provenir de una relación familiar, de parentesco, matrimonio o afinidad. Se puede aplicar aunque el demandado tenga su residencia habitual en un tercer Estado. Establece como foros de competencia el órgano jurisdiccional donde el demandado tenga su residencia habitual o el demandante la suya. Se prevé la competencia basada en la sumisión tácita. El Reglamento también se ocupa de aspectos procesales.
La lex fori no opera en defecto de la ley de la residencia habitual, sino sólo cuando el resultado que se quiere, que es la obtención de los alimentos, no se consiga de esa manera. En los supuestos en los que se aplica la ley del foro son obligaciones alimenticias de los padres a favor de los hijos, obligaciones alimenticias de otras personas distintas a los padres a favor de personas menores de 21 años y obligaciones de los hijos a favor de los padres, y cuando el acreedor de los alimentos hubiere acudido en reclamación ante las autoridades competentes del Estado de la residencia habitual del deudor. Incluye, como conexión de cierre, la ley de la nacionalidad común del acreedor y del deudor, si es que existe. No se aplicará la ley de la residencia habitual del acreedor a las obligaciones alimenticias entre cónyuges y excónyuges, si una de las partes se opone y siempre que la ley de otro Estado posea, en este último supuesto se aplicará la ley de ese otro Estado.
1. Filiación por naturaleza y adoptiva
- Lectura: Juspedia. Filiación por naturaleza y adoptiva
2. Protección internacional de menores
- Lectura: Juspedia. Protección internacional de menores
3. La obligación de alimentos
Derecho Internacional Privado Español
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